“Certo, certissimo, anzi probabile” è una bella ed ironica frase che dobbiamo a quella geniale mente letteraria di Ennio Flaiano, presa da “Taccuino, 1955”. Dedicata all’intera società italiana pare in verità modellata perfettamente per il mondo del diritto – anche nazionale – dove talvolta – fra revirement giurisprudenziali, ricostruzioni dottrinali poco chiare e troppa litigiosità – scompaiono gli approdi sicuri.

Un recente studio del Consiglio Nazionale del Notariato – civilistico n. 4-2017/C, cui caldamente si rinvia per un approfondimento – interviene tuttavia, almeno in un settore, a dare un nuovo contributo per consegnare più certezza al diritto italiano (ed anche – come vedremo a breve – maggiore celerità). Il contributo interviene in tema di negozio d’accertamento, aprendo nuove prospettive potenzialmente risolutive per tante criticità del nostro ordinamento.

Un passo indietro è necessario, con una piccola introduzione nozionistica. Il negozio di accertamento – legittimo per dottrina e giurisprudenza ancorché con natura atipica – mira a verificare, risolvere, eliminare eventuali dubbi ovvero incertezze su elementi soggettivi e/o oggettivi: è il negozio mediante cui le parti stabiliscono l’esistenza, il contenuto ovvero i limiti di una determinata situazione giuridica in essere tra le stesse. In particolare, con esso l’ordinamento giuridico permette a chi vanta un diritto di poter garantirsi la realizzazione della sua pretesa. La giurisprudenza di legittimità (Cassazione 11 aprile 2016 n. 7055 e Cassazione 16 dicembre 1987 n. 9358) – tuttavia – ha chiarito come il negozio di accertamento sia inidoneo all’acquisto di proprietà a titolo derivativo – ma non a titolo originario – non costituendo un vero e proprio titolo costitutivo, bensì risolvendo meramente delle incertezze relative a situazioni giuridiche. Il titolo costitutivo, dunque, sarà rappresentato da un contratto a forma scritta ad substantiam in cui le parti manifestano la propria volontà di trasferire la proprietà e in cui comparirà il precedente titolare del diritto.

Il nostro ordinamento già conosce un istituto spesso utilizzato per redimere questioni circa la proprietà di un bene: si tratta dell’usucapione, modo d’acquisto della proprietà a titolo originario di cui all’art. 1158 Codice Civile. In breve, il titolare “nominale” del bene poteva acconsentire alle pretese del rivendicante l’usucapione al fine di agevolarne il trasferimento, soprattutto con riferimento ad immobili in zone economicamente depresse e privi di qualunque interesse. Il vero limite – tuttavia – era determinato dalle modalità procedurali, che imponevano di passare per un provvedimento dichiarativo dell’Autorità Giudiziaria, allungando così i tempi, aumentando i costi ed ingolfando i nostri Tribunali.

Il legislatore ha trovato una soluzione al problema attraendo l’usucapione – con il decreto legge 21 giugno 2013 n. 69 convertito in legge 9 agosto 2013 n. 98 – nell’alveo della mediazione obbligatoria, insistendo nei tentativi di ridurre il contenzioso giudiziario. Per rivestire di “opponibilità” la nuova possibilità si modificò altresì l’art. 2643 Codice Civile, inserendo il comma 12 bis) prevedendo che siano oggetto di trascrizione anche gli accordi di mediazione che accertano l’usucapione con la sottoscrizione del processo verbale autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.

Certo, i tempi della mediazione sono più rapidi di quelli di un provvedimento giudiziale, ma non così spediti e residua la necessità di instaurare il procedimento presso il relativo organismo, dovendo altresì necessariamente rivolgersi dopo ad un Notaio per ottenere la pubblicità nei Registri Immobiliari, nel contesto di un doppio passaggio che la giurisprudenza di più ampio respiro ha evidenziato come necessario. La dottrina – e il citato studio del Notariato in particolare – hanno trovato la soluzione per rendere il meccanismo più fluido, chiarendo come non sia necessario passare per l’organismo di mediazione per ottenere un atto – di accertamento – che definisca l’avvenuto usucapione. Il risparmio – per il cittadino e per l’intero sistema – è lampante, accorciando tempistiche procedimentali ed oneri dovuti.

L’importante contributo ricordato tuttavia cerca di fare un ulteriore passo in avanti – per il miglior funzionamento del nostro sistema civilistico – affrontando il tema dell’ammissibilità di un negozio d’accertamento “generico” e non confinato all’istituto dell’usucapione. In materia è bene ricordare come la giurisprudenza sia generalmente contrario ad un negozio d’accertamento che conduca ad un effettivo trasferimento della proprietà, limitandone così gli sviluppi e l’utilità. Nella ricostruzione offerta – tuttavia – sia evidenzia un certo margine di operatività dell’istituto se legato a situazioni contrattuali precedenti connotate da margini d’incertezza sui quali si vuole intervenire (ad es. in materia di costituzione di servitù per destinazione del padre di famiglia, o di migliore identificazione di immobili già oggetto di compravendita). Il tentativo è sicuramente apprezzabile e con solide fondamenta e – di per sé – con una importante componente d’utilità per il cittadino: speriamo si tratti di un primo passo che possa condizionare giurisprudenza e dottrina.

Rimangono infine alcune considerazioni su alcuni elementi degni di nota.

In primis emerge il profilo fiscale; i trasferimenti nel contesto di un procedimento di mediazione godono infatti di un trattamento fiscale agevolativo. E’ evidente come sia inaccettabile – e contraria a ratio della norma e principi dell’ordinamento – una disparità di trattamento a sfavore del negozio d’accertamento extra-mediazione. Se il favorevole trattamento tributario è connesso al beneficio – per l’ordinamento – di una deflazione del contenzioso, non può che giovarsene il più rapido, semplice e meno oneroso atto innanzi al Notaio.

In secondo luogo è importante evidenziare come non vi sia – e non vi debba essere – una conflittualità fra la figura del Notaio e quella degli altri professionisti (in primis avvocati) cui spesso si rivolge in prima battuta il cliente nel tentativo di risolvere le situazioni critiche che possono essere oggetto di successivo negozio di accertamento. La figura del legale rimane infatti centrale e a lui spetta l’iniziale valutazione per comprendere se il caso in oggetto debba essere risolto tramite un percorso contenzioso o può trovare una più semplice e meno conflittuale definizione. Il Notaio interviene nella seconda fase a servizio di tutti gli attori per giungere – con risparmio di tempo, costi ed unanime soddisfazione – all’esito voluto e darne pubblicità nei Registri Immobiliari.

Il terzo e determinante profilo ha caratteri valutati dell’attuale normativa e propositi circa il futuro. E’ evidente come il ruolo del Notaio possa rappresentare la vera svolta nel percorso – necessario – di deflazione del contenzioso, avendo per definizioni quei caratteri di terzietà, presenza capillare sul territorio, capacità giuridica, potestà pubblica, obblighi di conservazione, efficacia esecutiva dei propri atti, che lo rendono naturale sostituto del Giudice. Il ricorso al meccanismo della mediazione – così come ora strutturato – rischia soltanto di essere un inutile doppione di un sistema in verità già strutturato e comunque necessario ai fini della pubblicità immobiliare. Il negozio d’accertamento – ad oggi confinato nel solo usucapione, ma domani chissà.. – è solo il primo passo verso una sovrapposizione fra il ruolo del Notaio e quello del mediatore. Senza volere alimentare dualismi o conflittualità (le attuali organizzazioni possono essere recuperate, eventualmente rivalutando l’inserimento anche nel nostro ordinamento dei clerk, in luogo di uno sconsiderato ed inutile aumento, dando così una nuova prospettiva occupazionale anche a tanti giovani laureati in giurisprudenza) pare opportuno invitare il legislatore a procedere alle necessarie riflessioni sul tema, riformando la materia e giungendo alle conseguenze – anche normative – che sembrano inevitabili.