E’ sempre più frequente – soprattutto in questa fase di tassi in rialzo – che la concessione di un mutuo ipotecario sia accompagnata dalla richiesta, da parte della banca, della presenza di un garante, in particolare di un fideiussore.

Preliminarmente è necessario ricordare in generale che con la fideiussione bancaria un soggetto terzo si costituisce garante solidale del debito assunto dal mutuatario nei confronti dell’Istituto di credito, rispondendo con tutto il proprio patrimonio in caso di insolvenza da parte del debitore principale. 

Ai sensi dell’art. 1936 c.c., la fideiussione ha carattere personale e pertanto il garante si obbliga al pagamento del debito con tutto il proprio patrimonio, presente e futuro, non potendo indicare un bene specifico e limitato da aggredire.

La fideiussione ha natura accessoria e pertanto non è valida qualora sia invalido il contratto principale, cioè il mutuo: il fideiussore, potrà, infatti, opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al mutuatario. Un tema che spesso preoccupa il fideiussore è il meccanismo con cui la banca possa chiedere a lui garante il pagamento del debito laddove ci sia anche un’ipoteca sull’immobile: in breve, la banca può agire sia rivalendosi sull’immobile che nei confronti del fideiussore?

L’articolo 1944 c.c. espressamente afferma che il fideiussore è obbligato in solido col debitore principale al pagamento del debito; le parti però possono convenire che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima dell’escussione del debitore principale. In tal caso, il fideiussore, che sia convenuto dal creditore e intenda valersi del beneficio dell’escussione, deve indicare i beni del debitore principale da sottoporre ad esecuzione.

Una delle clausole necessarie a limitare o ritardare l’azione del creditore nei confronti del garante è il “beneficio della preventiva escussione”. 

In tali casi, solo nell’ipotesi in cui l’escussione preventiva del debitore non abbia esito positivo o non sia sufficiente a soddisfare le richieste creditorie, la parte finanziatrice potrà utilmente escutere il fideiussore.

Nel caso in cui il fideiussore si sia obbligato in solido con il debitore principale, senza la previsione di un beneficio di preventiva escussione, da parte del creditore e del debitore principale, l’istanza giudiziale può essere indifferentemente rivolta, a scelta del creditore, contro l’uno o l’altro dei due condebitori solidali (debitore principale o fideiussore), con effetti ugualmente idonei ad impedire l’estinzione della fideiussione nei contratti di mutuo.

In tali casi è comunque consentita al fideiussore l’azione di regresso nei confronti del debitore principale, ovvero la facoltà di agire contro quest’ultimo per riottenere quanto si è pagato per suo conto.

Se la fideiussione prevede, invece, il beneficio della preventiva escussione, l’istanza giudiziale deve essere portata dal creditore, entro il termine decadenziale di sei mesi, necessariamente prima nei confronti del debitore principale, per impedire che si realizzi la decadenza prevista all’art. 1957 del c.c.

L’istanza del creditore deve essere necessariamente giudiziale. Di conseguenza non costituisce valida istanza, ex art. 1957 c.c., la notifica di un atto stragiudiziale nè il precetto notificato dal creditore ma non seguito dall’esecuzione, né il deposito di una istanza di fallimento.

Alla fideiussione viene comunque fissato un limite di importo, superato il quale il garante non sarà più tenuto a compensare l’insolvenza del debitore; il fideiussore, quindi, sarà responsabile nei confronti dell’Istituto fino alla concorrenza della somma stabilita in contratto, nei limiti dell’importo concesso a mutuo.

La volontà di prestare la fideiussione deve essere espressa per iscritto e la garanzia cessa automaticamente con l’estinzione del debito.