Inadempimento preliminare
Il contratto preliminare di vendita, noto anche come “compromesso”, è il contratto con il quale il promittente venditore ed il promissario acquirente si obbligano a concludere una compravendita, stabilendone modalità e termini. Quindi si parla di un vero e proprio contratto.
La (piccola o grande) paura che tutti hanno quando stipulano un contratto preliminare di compravendita immobiliare è però sempre la stessa: ma cosa succede se controparte cambia idea e non si stipula il contratto definitivo di vendita? E – soprattutto – come posso tutelarmi?
Il nostro ordinamento prevede alcuni rimedi generali e alcuni strumenti specifici che possono essere utilizzati già in sede di contratto preliminare per cercare di ridurre questo e rischio ed evitare futuri problemi.
Partiamo quindi da quali sono quegli istituti che inseriti in un contratto preliminare (si tratta in pratica di clausole aggiuntive) possono aiutare ad evitare (o almeno gestire) il rischio di un possibile inadempimento (totale o parziale).
Ne abbiamo individuati tre più uno (che in verità non offre tutele ma è ampiamente usato nella prassi):
Le norme
art. 1385 cc (caparra confirmatoria)
art. 1386 cc (caparra penitenziale)
art. 1453 cc (risoluzione del contratto)
art. 1382 cc (clausola penale)
caparra confirmatoria
Somma di denaro che una parte consegna all’altra (l’acquirente al venditore) a garanzia della serietà della proposta.
Se il contratto di vendita si perfeziona l’acquirente potrà imputare la caparra a prezzo (in breve si scalerà dal corrispettivo finale da versare).
Se invece il contratto di vendita non si perfeziona in quanto una parte è inadempiente (ad esempio non vende o non compra) controparte (quella che sta subendo la situazione) ha due possibilità:
– chiedere comunque l’esecuzione del contratto;
– esercitare il diritto di recesso (cioé uscire dal contratto).
Se viene esercitato il diritto recesso ecco che entra in gioco la caparra e bisogna capire se la colpa dell’inadempimento è del:
– venditore: allora l’acquirente può chiedere il doppio della caparra;
– acquirente: allora il venditore può tenere la caparra.
caparra penitenziale
Somma di denaro che rappresenta il corrispettivo del recesso di ciascuna delle parti.
Si tratta quindi di un importo predeterminato che la parte la quale eventualmente non voglia procedere alla stipula del contratto definitivo sa già che dovrà pagare per potere uscire dal contratto.
In particolare se a recedere è:
– la parte che ha già consegnato la caparra, la stessa sarà definitivamente incamerata da chi subisce il receesso;
– la parte che ha ricevuto la caparra, la stessa dovrà essere restituita in misura doppia.
Qual è la differenza con la caparra confirmatoria?
In questo caso la parte non inadempiente non ha la possibilità di richiedere l’esecuzione in forma specifica.
clausola penale
Identifica l’importo dovuto per definire (e delimitare) il danno che subisce la parte non inadempiente.
In presenza di una clausola penale la parte inadempiente dovrà versare solo quell’importo, essendo precluso a controparte – salva espressa deroga – di domandare ulteriori somme.
La clausola penale – in breve – definisce preventivamente l’importo del danno (e quindi del risarcimento) senza necessità di doverlo provare.
Si utilizza tipicamente per disciplinare le ipotesi di ritardo.
acconto
Somma di denaro che viene versata come anticipo sul prezzo di vendita dell’immobile oggetto della trattativa.
L’acconto non svolge nessuna funzione di garanzia tra le parti e pertanto, nel caso in cui non si raggiunga un accordo tra queste, dovrà essere restituito all’acquirente stesso.
E’ importante sottolineare che se nel preliminare non si specifica che le somme sono versate a titolo di caparra sono da intendersi quali acconto e pertanto.. non scatta alcuna tutela.
Fiscalmente gli istituti di cui sopra hanno tuttavia dei costi (diversi) in sede di registrazione del contratto preliminare.
Infatti, quando si registra il contratto preliminare di vendita in ipotesi di consegna di ulteriori somme l’Agenzia delle Entrate assoggetta il tutto a tassazione integrativa.
In breve, le clausole aggiuntive che sopra abbiamo illustrato (in genere) non sono gratis.. e si pagano; abbiamo vari scenari:
caparra con compravendita soggetta ad imposta di registro
Si tratta dei generalmente dei casi in cui a vendere è una persona fisica, a comprare è una persona fisica e le imposte si calcolano sul valore catastale.
L’Agenzia delle Entrate incasserà uno 0,50% su detto importo.
La somma sarà restituita in sede di contratto definitivo di vendita “scontandola” dall’imposta di registro totale dovuta per il trasferimento.
caparra con compravendita soggetta ad IVA
Si tratta generalmente dei trasferimenti dai imprese di costruzione.
L’Agenzia delle Entrate incasserà uno 0,50% su detto importo.
Non sarà applicata l’IVA (in sede di preliminare) che pertanto dovrà essere integralmente versata quando si stipulerà il contratto definitivo di vendita.
La somma sarà restituita in sede di contratto definitivo di vendita “scontandola” dall’imposta di registro totale dovuta per il trasferimento.
acconto con compravendita soggetta ad imposta di registro
Si tratta dei generalmente dei casi in cui a vendere è una persona fisica, a comprare è una persona fisica e le imposte si calcolano sul valore catastale.
L’Agenzia delle Entrate incasserà un 3% su detto importo.
La somma sarà restituita in sede di contratto definitivo di vendita “scontandola” dall’imposta di registro totale dovuta per il trasferimento.
acconto con compravendita soggetta ad IVA
Si tratta generalmente dei trasferimenti dai imprese di costruzione.
L’Agenzia delle Entrate incasserà un’imposta di registro fissa (euro 200,00).
Trattandosi di un anticipo del corrispettivo totale sarà dovuta l’IVA già al preliminare sull’importo versato..
L’imposta di registro fissa non sarà in alcun modo recuperata.
clausola penale
Per lungo tempo l’Agenzia delle Entrate in presenza di una clausola penale richiedeva un’imposta di registro fissa (euro 200,00).
Ora si è diffusa la prassi di non richiedere un’autonoma tassazione (in breve, non si paga nulla), come chiarito dalla Commissione Tributaria di Bologna, discostandosi da un precedente laziale sul punto.
E’ bene ricordare come tuttavia vi siano orientamenti locali anche diversi.
Abbiamo quindi visto quali sono le possibili pattuizioni inseribili in un contratto preliminare di compravendita immobiliare al fine di limitare il rischio di inadempimento e il relativo costo; arriva quindi il momento (almeno emotivamente) più difficile.
Ma cosa accade se effettivamente sorgono delle criticità e il contratto definitivo non viene stipulato?
Bisogna subito chiarire che se l’inadempimento deriva da esercizio della facoltà di recesso disciplinata in presenza di caparra penitenziale vi è una sola strada: versare quanto dovuto o trattenere l’importo e le parti sono di nuove libere.
In tutte le altre ipotesi i rimedi e le possibilità a disposizione della parte non inadempiente (cioé del contraente che avrebbe voluto concludere l’operazione ma che si è scontrato con l’indisponibilità di controparte, diventata così inadempiente) sono tre:
esecuzione in forma specifica
E’ prevista dall’art. 2932 cc ed è il rimedio specifico che il legislatore ha previsto in favore del soggetto non inadempiente del contratto preliminare e che intende procedere alla stipula del contratto definitivo. La norma prevede a tal fine che:
“Se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l’obbligazione, l’altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso”.
Anche quando una parte che si è obbligata a concludere il contratto definitivo si rifiuta di farlo entro il termine stabilito, questo rifiuto è illegittimo e l’altra parte potrà rivolgersi al giudice per ottenere una sentenza che produrrà i medesimi effetti del contratto non concluso.
risoluzione del contratto
E’ il rimedio ordinario che la legge prevede in caso di inadempimento di uno dei contraenti, ai sensi dell’articolo 1453 codice civile, alla quale può fare seguito la domanda di risarcimento del danno patito in conseguenza dell’ inadempimento.
L’unico limite che si presenta è che, una volta promosso il giudizio per la risoluzione del preliminare, non è più possibile chiederne l’adempimento. Al contrario, la parte non inadempiente che ha agito per l’esecuzione in forma specifica può cambiare idea prima della sentenza e domandare la risoluzione del contratto.
recesso dal contratto
E’ un rimedio previsto espressamente nel contratto preliminare dalle parti, o, in alcuni casi, dalla legge stessa (articolo 1373 cc), per porre fine ad un contratto, solitamente prima che ne sia iniziata l’esecuzione.
Se nel contratto preliminare è prevista espressamente una caparra confirmatoria, la parte “non inadempiente” potrà richiedere il recesso dal contratto e avvalersi della caparra.
Se la parte che ha dato la caparra è inadempiente la parte che l’ha ricevuta può recedere dal contratto, trattenendo definitivamente la caparra ricevuta.
Se l’inadempimento è imputabile alla parte che ha ricevuto la caparra, la controparte può decidere di recedere dal contratto ed esigere il doppio della somma versata a titolo di caparra.
Come visto quale rimedio scegliere e quindi quale strada intraprendere dipende fondalmente dalla volontà (e dagli obiettivi) della parte non inadempiente.
Se si vuole ancora ottenere l’adempimento (e quindi la stipula del contratto definitivo) allora l’unica strada è l’esecuzione in forma specifica.
Ma se l’esecuzione in forma specifica non è possibile (perché magari il bene è già stato venduto ad altri; oppure perché si sa già che il promissario acquirente non avrebbe le disponibilità economiche per saldare il prezzo) oppure non convienente (perchè è più semplice trattenere la caparra) ecco che allora bisogna valutare quale sia l’opzione migliore fra recesso e risoluzione.
Spetta alla parte non inadempiente scegliere in autonomia quale dei due rimedi preferire. Infatti, questi sono rimedi differenti e non cumulabili, come affermato dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 26206 del 3 novembre 2017.
Dunque, se si decide di trattenere la caparra confirmatoria (o domandarne il doppio), non si potrà agire per ottenere il risarcimento degli ulteriori eventuali danni.
Arrivati fino a qui, dopo che illustro a voce e per posta elettronica tutte le possibilità, le differenze e i costi, la domanda che mi pone l’acquirente – un po’ preoccupato – è sempre la stessa: Notaio, ma come posso essere certo di comprare proprio quella casa che mi piace tanto, rappresenta il mio segno e che voglio a tutti i costi (anche semplicemente per non dovermi mettermi alla ricerca di un nuovo immobile, ritardare il trasloco, pagare un altro mediatore, etc..?).
La risposta non può che essere una e prescinde da penale, caparra, acconto, perchè la sola strada è quella dell’esecuzione in forma specifica.
Ma come scritto sopra l’esecuzione in forma specifica è possibile solo se l’immobile è ancora del venditore ed utile solo se non vi siano gravami sullo stesso: come fare per essere quindi certi che questo scenario si consolidi fin dal preliminare?
Tutto ciò può essere reso possibile esclusivamente dalla trascrizione del preliminare nei Registri Immobiliari.
La trascrizione del preliminare produce l’effetto di prenotare l’immobile facendo retroagire gli effetti della trascrizione dell’atto definitivo al momento della trascrizione del preliminare.
Quindi, nei confronti dei terzi, è come se l’atto definitivo fosse stato trascritto nel momento in cui è stato trascritto il preliminare, neutralizzando in questo modo le trascrizioni o iscrizioni pregiudizievoli successive alla trascrizione del preliminare.
In breve, solo con la trascrizione si può essere certi che se proprio si vuole quel bene, qualunque cosa accada, si otterrà il trasferimento.